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En análisis de modelos comparados, es posible ver que nada más lejos está nuestro modelo ambiental respecto con los casos de Compliance de EEUU, Reino unido y Canadá en cuanto al desarrollo de herramientas de carácter verdaderamente preventivo como es la posibilidad de auditorías ambientales.
En lo que respecta a la participación ciudadana, no existe regulación alguna que ampare a la comunidad afectada o denunciantes que les permita tener una injerencia incluso técnica en un programa de cumplimiento ambiental ejercito desde la autoridad a un infractor, lo que puede considerarse como una vulneración de las normas de participación ciudadana que se han impuesto con fuerza en la normativa ambiental chilena.
Otro punto es que, resulta incomprensible la figura de coadyudante de la SMA del infractor en estos casos cuando la reclamación contra los programas de cumplimiento es contra el órgano fiscalizador. La justicia ambiental se ve nuevamente vulnerada ante la falta de una fiscalía ambiental que resguarde los intereses de los reclamantes.
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Por: Paola Alsogaray
En pleno proceso de creación de la que sería la actual institucionalidad ambiental, surge un cambio de paradigma entre los legisladores, consistente en cambiar el antiguo sistema netamente sancionador por un sistema mixto, a través de la incorporación de mecanismos alternativos y colaborativos que permitieran al regulado volver a un estado de cumplimiento ambiental. Así surgen los mecanismos de promoción, asistencia técnica a los regulados y de incentivo al cumplimiento.
En otras palabras, este tipo de modificación de la Ley pretende entregar al infractor y a la Administración, distintas posibilidades de rectificar las infracciones ambientales, dando un énfasis en la incorporación de un sistema basado en el cumplimiento preventivo como uno alternativo al sistema reactivo. Sin embargo y a pesar de lo anterior, ni la propia Ley N° 20.417 desarrolla un apartado orientado exclusivamente a los mecanismos de incentivo, ubicándolos de manera inexplicable y de contrasentido a la promoción y prevención, dentro del capítulo de sanción.
El principal cambio legislativo en los PdCA (Programa de Cumplimiento Ambiental) fue, que inicialmente el proyecto de ley situaba este instrumento en mecanismo de autodenuncia y en mecanismo de plan de reparación. Posteriormente el PdCA pasó a formar parte de un incentivo complementario y a su vez independiente de los anteriores. Lo anterior implicó que luego formular cargos por parte de la SMA con infracciones tipificadas como graves (ejemplo, Riesgo significativo para la salud de las personas) el verdadero incentivo es para el infractor, asociado a la suspensión del proceso sancionatorio para corregir su actuar ilegal. Dicho de otro modo, el infractor se ahorra los costos asociados al litigio.
Considerando ahora el PdCA como un instrumento preventivo, es posible observar que éstos constituyen el mecanismo más recurrido por los infractores una vez notificado el levantamiento de cargos. Es decir, existió una acción fiscalizadora por parte de la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA) y todo un aparataje administrativo que desencadenó la correspondiente formulación de dichos cargos. En consecuencia, el PdCA no constituye más que una acción de carácter reactiva con herramientas en favor del infractor y no al bien jurídico a proteger y donde la principal debilidad de estos instrumentos ha estado en la forma de cuantificar y hacerse cargo de los efectos adversos por efecto de la infracción.
Analizados los modelos comparados, es posible ver que nada más lejos está nuestro modelo respecto con los casos de Compliance de EEUU, Reino unido y Canadá en cuanto al desarrollo de herramientas de carácter verdaderamente preventivo como es la posibilidad de auditorías. Sin ir más lejos, comparando con ordenamientos jurídicos a nivel nacional donde existen programas de cumplimiento, éstos están orientados eminentemente a la PREVENCIÓN de ilícitos. Por otra parte, se estima que existen criterios negativos de aprobación de los PdC (siendo los positivos, los establecidos en el artículo 9 del D.S N° 30/2012). El no considerar por parte de la Sanción que el titular haya tenido la oportunidad de autodenunciarse y no haya hecho uso de este beneficio dilatando el momento hasta que se haga conocida la infracción mediante la fiscalización.
Lo anterior, no cabe lugar a la presunción de inocencia y a lo menos genera suspicacias del mal uso y abuso que se le está dando a este mecanismo generando velados procesos dilatorios. Dicho de otra forma, el PdCA puede entenderse como una forma de eludir responsabilidad o extender los procesos de dar cumplimiento a infracciones normativas. Por otra parte, el PdC como fruto del levantamiento de cargos, resulta una distribución poco equitativa de las cargas y beneficios ambientales entre el infractor y la comunidad afectada. En efecto, el reglamento sobre programas de cumplimiento, establece como contenido mínimo la descripción de los hechos, actos u omisiones que constituyan la infracción en que se ha incurrido así como sus efectos.
En este sentido y a modo de ejemplo, la implicancia y efectos de la superación de normas de calidad o de emisión así como la superación de límites impuestos en planes está absolutamente fundamentada en los Análisis General de Costos y Beneficios y todos los estudios contenidos en los respectivos expedientes públicos, por lo que a nuestro juicio, no corresponde que la superación de dichos límites deba tipificarse sólo como infracción sin otro argumento que lo sustente.
¿Es que a la SMA le consta el daño causado por la superación de una norma? ¿Qué instrumentos de salud pública utiliza para para el binomio superación de norma-daño? ¿Por qué luego de tipificar la sanción le solicita al titular describir los efectos? En este escenario, el control de la SMA debiese concentrarse especialmente en los criterios de aprobación de verificabilidad e integridad, existiendo mayor deferencia en lo que respecta a la eficacia de las medidas presentadas.
En lo que respecta a la participación ciudadana, no existe regulación alguna que ampare a la comunidad afectada o denunciantes que les permita tener una injerencia incluso técnica en el programa lo que puede considerarse como una vulneración de las normas de participación ciudadana que se han impuesto con fuerza en la normativa ambiental chilena (ANÁLISIS CRÍTICO DEL SISTEMA DE INCENTIVOS AL CUMPLIMIENTO AMBIENTAL DE LA LEY 20.417, QUE CREA L A SUPERINTENDENCIA DEL MEDIO AMBIENTE,” EN ACTAS DE LAS V JORNADAS DE DERECHO AMBIENTAL, DERECHO AMBIENTAL EN TIEMPOS DE REFORMAS.SANTIAGO: 2011, 192).
Resulta incomprensible la figura de coadyudante de la SMA del infractor en estos casos cuando la reclamación contra los PdC es contra el órgano fiscalizador. La justicia ambiental se ve nuevamente vulnerada ante la falta de una fiscalía ambiental que resguarde los intereses de los reclamantes. Se concluye que el Programa de cumplimiento está lejos de ser el instrumento disuasivo y está demostrado que está muy remoto de cumplir su objetivo en lo que se refiere a ADECUAR LA CONDUCTA DE LOS REGULADOS, ni menos aún de ser un instrumento que auspicie un cambio conductual de los regulados en cuanto a promover el cumplimiento de la normativa ambiental y sus disposiciones.
En consecuencia, se esperaría una revisión a los incentivos al cumplimiento reflexionando si efectivamente estos deben estar radicados en la SMA. ¿Es la SMA el órgano encargado de promover el cumplimiento ambiental y el encargado de generar incentivos sobre regulaciones emanadas de otros organismos como el Servicio de Evaluación Ambiental o el Ministerio del Medio Ambiente según corresponda?.
Se estima que la SMA debiera estar orientada sélo a establecer programas de regularización de infracciones y en ese ámbito generar mecanismos debidamente regulados y estandarizados y por sobre todo, menos garantistas o en su defecto, incorporar en la Ley como en los modelos comparados, acciones verdaderamente coercitivas como son las acciones penales y acciones civiles.
De manera indirecta pero relacionada finalmente con los PdC, se estima una necesaria re evaluación de la tipificación de las infracciones, en especial las referidas a la sutil pero poco clara diferencia entre AFECCIÓN GRAVE A LA SALUD DE LAS PERSONAS para infracciones gravísimas, con la del RIESGO INMINENTE para las infracciones graves. De esta tipificación, depende si el sujeto se somete a la opción de programa de cumplimiento o corresponde directamente una sanción por infracción gravísima.
Finalmente, sostenemos que resulta de toda lógica que dicho incentivo se oriente por ejemplo de manera exclusiva, a quienes que cumplen sistemáticamente la normativa y sus disposiciones. No es razonable que aquellos que realizaron las inversiones para cumplir con la normativa, se encuentren en desmedro respecto de quienes no la cumplen. A saber, EL COSTO POR NO CUMPLIR de acuerdo al modelo de la SMA, se visualiza cuando se ejecuta la sanción pecuniaria y difícilmente se encuentra integrada en el propio PdC. Lo anterior, se respalda en diversos fallos generados por los Tribunales Ambientales donde se ha reclamado en contra la Superintendencia del Medio Ambiente por la aprobación de PdC que a juicio de la entidad judicial, carecen criterios de integridad y eficacia y no se hacen cargo de manera efectiva de los efectos adversos por la medida infringida (EJEMPLO FALLO MINA FLORIDA, RES . EX. N° 5/ROL D-074-2015) . Finalmente, no es descabellado proponer que toda vez que se formulen cargos susceptibles a resolver mediante PdC, se presente una garantía por parte del infractor por el monto de la infracción la que podrá ser devuelta total o parcialmente dependiendo del grado, eficiencia, eficacia y respuesta del PdC implementado.
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