Rodrigo Torres Gonzalez

Abogado y Magíster (c) en Derecho de los Recursos Naturales y Medio Ambiente, ex Jefe de Litigios de la Dirección General de Aguas, con más de 6 años de experiencia en el área de los recursos naturales, y especialmente, en el derecho de aguas

Norma actual – Artículo 27

“Cuando sea necesario disponer la expropiación de derechos de aprovechamiento para satisfacer menesteres domésticos de una población por no existir otros medios para obtener el agua, deberá dejarse al expropiado la necesaria para iguales fines”.

Propuesta nuevo artículo 27

“El Ministerio de Obras Públicas podrá, cuando no existan otros medios para obtener el agua, expropiar derechos de aprovechamiento tanto para satisfacer menesteres domésticos de una población como para satisfacer la conservación de los recursos hídricos, debiendo dejarse al expropiado el agua necesaria para satisfacer sus usos domésticos de subsistencia. En ambos casos deberá aplicarse el procedimiento establecido en el decreto ley N° 2.186 de 1978, que aprueba la Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones, o la norma que la reemplace”.

Aspectos comunes

Tanto la norma vigente como el proyecto mantienen la institución de la expropiación como una vía legítima para que el Fisco de Chile, a través del despojo del derecho real previa indemnización, tome el control del recurso hídrico para satisfacer menesteres domésticos de la población, dejando en el patrimonio del expropiado una parte del derecho que le permita satisfacer sus propios menesteres domésticos.

¿Qué se debe entender por menesteres domésticos? A mi juicio, se refiere el uso doméstico de subsistencia, definido en el nuevo artículo 5 bis inciso tercero como “el aprovechamiento que una persona o una familia hace del agua que ella misma extrae, con el fin de utilizarla para satisfacer sus necesidades de bebida, aseo personal, la bebida de sus animales y cultivo de productos hortofrutícolas indispensables para su subsistencia”.

La interrogante al respecto se genera porque, para dichos usos domésticos de subsistencia, no se requiere detentar un derecho de aprovechamiento de aguas que permita extraer el recurso hídrico de la fuente natural, sino que simplemente el legislador lo ha catalogado como un uso tolerado por el sólo ministerio de la ley, configurándose como uno de los casos en que los usuarios de aguas no requieren tener derechos de aprovechamiento, tal como se describe en los nuevos artículos 20 inciso final y 56 inciso primero.

Por lo tanto, para satisfacer menesteres domésticos no se requeriría un derecho real habilitante, siendo posible concluir que el Fisco de Chile no se encuentra exclusivamente habilitado para efectuar expropiaciones parciales. Por el contrario, es perfectamente posible que realice una expropiación total de un derecho de aprovechamiento a una persona natural, pues este último no requiere tener en su patrimonio un derecho de aprovechamiento para abastecer sus usos domésticos, sino que puede extraer agua para dicho fin por el sólo ministerio de la ley.

Diferencias normativas: se incorpora como causal la sustentabilidad de las fuentes

El artículo 27 actual del Código de Aguas sólo habilita al Fisco de Chile para expropiar derechos de aprovechamiento cuando no existen otros medios para satisfacer menesteres domésticos. Sin embargo, el proyecto de reforma incluye como segunda causal la necesidad de satisfacer la conservación de los recursos hídricos, lo que va en la línea con la declaración de principios del artículo 5 bis inciso cuarto, que expresa “(l)a autoridad deberá siempre velar por la armonía y el equilibrio entre la función de preservación ecosistémica y la función productiva que cumplen las aguas”.

Así las cosas, no habiendo sido suficiente la limitación proporcional de derechos de aprovechamiento en los términos del nuevo artículo 17 (superficiales) y 62 (subterráneos) para mitigar la afectación de los recursos hídricos, el Fisco de Chile se encontraría habilitado para expropiar derechos de aprovechamiento de aguas suficientes para conservar las fuentes.

Procedimiento administrativo y judicial de expropiación

Si bien es cierto el actual artículo 27 del Código de Aguas no señala expresamente cual es el cuerpo normativo aplicable para expropiar derechos de aprovechamiento de aguas, es preciso indicar que actualmente la norma vigente sobre la materia es el Decreto Ley 2186, de 1978, que sí es mencionado expresamente en el proyecto de reforma del nuevo artículo 27 del Código de Aguas.

En la especie, sin reforma o con reforma, el procedimiento pertinente es el mismo, y que en resumen podría reconocer las siguientes etapas: la Fiscalía del MOP genera el acto administrativo expropiatorio, el que es publicado en el Diario Oficial, y posteriormente gestionado judicialmente (de no haber acuerdo en el monto de indemnización) por el Consejo de Defensa del Estado y su Unidad de Expropiaciones (de la que alguna vez fui parte). Consecuentemente, el Fisco de Chile toma posesión material del derecho real y se inscribe en el Conservador de Bienes Raíces competente a título originario. Por su parte, el expropiado puede reclamar de la expropiación para que sea dejada sin efecto, se expropie el total del derecho real (para el caso de haber sido expropiado parcialmente), o bien, puede reclamar el monto de la indemnización.

No está demás decir que nunca se ha expropiado un derecho de aprovechamiento de aguas en Chile.

De la indemnización por expropiación

Sobre la materia, es útil destacar que la problemática sobre el monto de la indemnización por una eventual expropiación de derechos de aprovechamiento de aguas no será pacífica. En efecto, el estatuto indemnizatorio reza, según dispone el artículo 19 N° 24 de la Constitución vigente que sólo se debe resarcir el “daño patrimonial efectivamente causado”, cuya directriz es complementada por el artículo 38 del Decreto Ley 2186, de 1978, al señalar que el daño debe ser una consecuencia “directa e inmediata” de la expropiación.

Por lo tanto, el primer inconveniente se encuentra dado por la posibilidad o imposibilidad de indemnizar el lucro cesante asimilable a los productos de carácter económico que, por ejemplo, podría producir un agricultor con el derecho de aprovechamiento de aguas, situación análoga también para otras industrias, ya que una primera mirada deja fuera de resarcimiento dicho concepto, pues el daño efectivamente causado, entendido como aquél directo e inmediato, excluye los perjuicios eventuales, mediatos e indirectos.

Y en segundo término, no puedo dejar de señalar las dificultades que tendrá la comisión de peritos para determinar el justo precio de indemnización respecto de derechos de aprovechamiento de aguas que no tienen un parámetro de avalúo más que el entregado por su libre transacción, considerando además las distorsiones propias de un mercado de las aguas disperso y del que no se conoce toda la información. Mención aparte será determinar si un derecho de aprovechamiento de aguas en desuso y con pago de patentes deberá ser tasado e indemnizado de igual forma y con igual parámetro que un derecho que sí se usa, cuando se expropien caudales análogos.

De las dificultades para afrontar el problema de abastecimiento mediante las expropiaciones.

Tal como lo he planteado en anteriores entradas y columnas, la expropiación como estandarte para abastecer los “menesteres domésticos” se configura como una solución lenta y poco eficaz. En ese sentido, no debemos olvidar que el derecho real de aprovechamiento de aguas, una vez expropiado y transferido al patrimonio Fiscal, mantendrá su caudal y punto de captación vigente a la época de la expropiación, por lo que se requerirá destinarlo a la Dirección de Obras Hidráulicas u organismo análogo para que, previa tramitación de un traslado del punto de captación (en caso de ser superficial) o cambio de punto de captación (si es subterráneo), recién pueda ser destinarlo, por ejemplo, a un Servicio Sanitario Rural.

En la actualidad, la tramitación de los traslados de puntos de captación superficiales pueden demorar fácilmente un par de años en la Dirección General de Aguas, mientras que los cambios de puntos de captación de aguas subterráneas bordean el año de tramitación, siempre cuando, para ambos casos, no existan oposiciones de terceros que pudieran sentirse perjudicados. En este último caso, dichos plazos perfectamente pueden multiplicarse por 3.

Además, existirá un importante desafío del Ente Expropiante para motivar el acto administrativo expropiatorio, pues a diferencia de los inmuebles que se expropian porque una obra pública será construida en el lugar determinado, para abastecer los menesteres domésticos o para conservar las fuentes naturales existen cientos de derechos de aprovechamiento constituidos en la misma cuenca u hoya hidrográfica que se podrían expropiar, por lo que será necesario incluir en cada acto administrativo el fundamento de porqué se decidió expropiar en particular tal o cual derecho, por sobre otros que también pudieran cumplir los requisitos previstos por la Autoridad.

La expropiación v/s la constitución de derechos para abastecer el consumo humano, saneamiento y uso doméstico de subsistencia cuando no existe disponibilidad.

Sabido es que el nuevo artículo 147 quáter del Proyecto que reforma el Código de Aguas permite al Presidente de la República constituir derechos de aprovechamiento de aguas, previo informe favorable de la DGA y fundado en el interés público, para abastece el consumo humano, saneamiento y uso doméstico de subsistencia, aun cuando no haya disponibilidad en la fuente. Al respecto, dicha norma ha sido catalogada como una “expropiación encubierta sin indemnización”, pues al incorporar un nuevo derecho a una fuente agotada, obliga a reducir proporcionalmente la extracción de todo el universo de derechos en la cuenca para poder cumplir con el abastecimiento de todos, viéndose eventualmente mermados aquellos derechos de aprovechamiento constituidos con anterioridad a la declaración de agotamiento de la fuente natural, idea matriz que no comparto.

Sin embargo, donde sí veo un problema es en la decisión de “última ratio”, pues tanto la institución de la expropiación como la constitución de derechos en fuentes sin disponibilidad se describen a sí mismas como soluciones de excepción, pues el artículo 27 señala que procede la expropiación “cuando no existe otro medio para obtener el agua”, mientras que el artículo 147 quáter valida su aplicación siempre que “no ha sido posible la aplicación de otras normas que establece este Código, o que no han sido efectivas”.

Por lo tanto, a razón de texto, no existe una prelación u orden en la elección de la herramienta con la que se pretende abastecer el consumo humano, el saneamiento y los usos domésticos de subsistencia, pues no existe remisión entre ambas normas en comento, siendo mi opinión que debería recurrirse primero a la constitución de derechos de aprovechamiento de aguas en fuentes agotadas, por cuanto es más eficaz que la expropiación para el cumplimiento del interés público, toda vez que el derecho nace con el punto de captación ya determinado en el lugar requerido, mientras que la expropiación es le paso previo para modificar administrativamente el punto de captación hasta donde se necesita, erigiéndose así la primera solución propuesta como la inmediata para abastecer los usos prioritarios.

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